La delegación de facultades es el acto por el cual una autoridad política investida de determinadas facultades entrega el ejercicio de las mismas, total o parcialmente, a otra autoridad. En consecuencia, las facultades del delegado son precisamente las que correspondían al delegante, y los actos realizados en virtud de la delegación tienen la misma naturaleza jurídica que si hubieran sido realizados por el propio delegante. Por lo tanto, la delegación no debe considerarse como un permiso o una autorización, sino que se trata de una transferencia de poder. El problema fundamental es entonces averiguar si, y en qué medida, esa transferencia es legítima en el ámbito del derecho público.
Cuando la delegación está legalmente prevista no hay ninguna dificultad. Así ocurre a menudo en el ámbito administrativo; el reglamento de organización de una oficina autoriza a su titular a ceder el ejercicio de sus competencias a otro funcionario. Sin embargo, hay que señalar que incluso cuando la delegación está autorizada por la legislación vigente, está sujeta a condiciones muy precisas. En primer lugar, el derecho a ejercer la delegación no puede presumirse. Además, las acciones para las que se concede el derecho de delegación deben estar claramente indicadas. Por último, la delegación debe estar necesariamente limitada en el tiempo.
En materia constitucional, el problema es más delicado. Al surgir en las relaciones entre los poderes legislativo y ejecutivo, tiene implicaciones políticas que pueden llevar a desviarse de la aplicación estricta de los principios jurídicos. En la práctica, se trata de saber si, en ausencia de disposiciones constitucionales que autoricen al poder legislativo (parlamento o congreso) a despojarse de sus competencias, éste puede confiar al ejecutivo el derecho a adoptar medidas reglamentarias con fuerza de ley. En los casos en que una constitución reserve ciertas áreas a la competencia de un órgano legislativo, la delegación tendría como efecto una transferencia de funciones del poder legislativo al ejecutivo; y en todos los casos, la delegación lograría una transferencia de poderes.
Crítica. Teóricamente es imposible delegar el poder legislativo (o cualquier otra prerrogativa) otorgado por una constitución a una legislatura. Esta posición se basa tanto en un argumento jurídico como en una consideración de sentido común. Legalmente, sólo se puede delegar un poder que se posee. Pero la facultad de legislar no es un derecho de las cámaras legislativas; es una función que les encomienda una constitución, para que la ejerzan y no dispongan de ella a su antojo. El sentido común refuerza el principio jurídico. Locke fue el primero en demostrar que cuando el pueblo, por medio de una constitución, otorga el poder de hacer leyes a una agencia determinada, es porque tiene confianza en esa agencia. Consideran que la forma en que está constituido el organismo y los procedimientos que debe seguir garantizarán que las normas dictadas merecerán obediencia. «El pueblo», escribió Locke, «no puede estar obligado por ninguna Ley, sino por aquellas que han sido promulgadas por aquellos a quienes ha elegido y autorizado para legislar por ellos» (Two Treatises of Government 1960, n, sec. 141).
En oposición a la delegación, también se podría invocar el principio de la separación de poderes, diciendo que se violaría si, al amparo de una invitación del parlamento, el ejecutivo pudiera adoptar medidas que, por su naturaleza y objeto, fueran verdaderas leyes. Por último, para quienes, sobre todo en Francia, identificaban la democracia con la omnipotencia de las cámaras legislativas, la delegación pondría en peligro la idea misma de democracia, ya que, por un lado, aparecía como un medio de imponer a los particulares obligaciones que sus representantes no habrían consentido; y, por otro, al reforzar el alcance de la acción de gobierno, podía ser justamente sospechosa de favorecer las opiniones aprobadas por el gobierno.
Desarrollo histórico. La fuerza teórica de estos argumentos que se oponen al concepto de la delegación del poder no podría prevalecer contra las necesidades reales que han obligado a los gobiernos a recurrir a ella en casi todos los países. Estas necesidades surgieron en dos ámbitos, la guerra y la catástrofe económica, y en dos oleadas sucesivas, la Primera Guerra Mundial y la depresión. La guerra de 1914-1918, cuando la amargura de la lucha supuso la movilización de todas las fuerzas de la nación, hizo necesario concentrar todos los poderes en manos de un organismo capaz de utilizarlos con prontitud. Como este organismo sólo podía ser el ejecutivo, los parlamentos le otorgaron el poder de regular asuntos que en épocas normales habrían requerido una votación legislativa. En Francia, las primeras leyes que ampliaron los poderes reguladores del gobierno se adoptaron el 3 y el 5 de agosto de 1914; sólo se referían a asuntos de alcance limitado. Posteriormente, aunque las leyes especiales habían ampliado el poder de acción del gobierno, éste promulgó, por iniciativa propia, medidas denominadas decrets-lois, que pertenecían propiamente a la competencia del parlamento.
En Inglaterra siempre se ha sostenido que, en ausencia de una constitución escrita, el parlamento es soberano y, por tanto, puede delegar en un organismo de su elección la totalidad o parte de su competencia legislativa. No obstante, aunque tales casos de delegación se conocieron durante mucho tiempo (por ejemplo, mediante la Mutiny Act de 1717, el Parlamento transfirió a la corona toda la regulación de la disciplina en el ejército), siguieron siendo excepcionales y, además, no despojaron por completo al Parlamento de esas competencias. De hecho, la práctica histórica de la legislación delegada que se había generalizado bastante durante el siglo XIX se reducía a esto: El propio Parlamento establecía los principios generales de regulación; la autoridad subordinada estaba facultada para adaptarlos a las situaciones reales. En 1914 se produce un claro cambio; la Ley de Defensa del Reino (Consolidación) otorga al Gobierno los poderes más amplios e introduce la legislación de crisis en el marco de la legislación delegada. Esta categoría de delegación va mucho más allá, ya que no limita en absoluto la libertad del ejecutivo.
En Estados Unidos, el principio de que el Congreso no puede delegar sus poderes legislativos puede ser modificado por una interpretación amplia de la función del presidente. Se admite que en un período de crisis o de guerra, el presidente puede hacer todo lo que sea necesario para preservar la Unión. Aplicando esta idea, originalmente sostenida por Lincoln y Theodore Roosevelt, el presidente Wilson, durante la Primera Guerra Mundial, tomó medidas que normalmente serían competencia del Congreso. Incluso entre los neutrales, la crisis internacional provocó una transferencia de competencias legislativas del poder legislativo al poder ejecutivo. Así, en Suiza, el 3 de agosto de 1914, la asamblea federal concedió plenos poderes al consejo federal.
Dado que el motivo de la amplia delegación de poderes era la necesidad de la guerra, podría haberse pensado que la delegación terminaría cuando la guerra terminara. Nada de eso ocurrió. Después del conflicto, apareció una nueva ola de delegación, esta vez provocada por las dificultades económicas. En Francia, las urgencias financieras llevaron a los sucesivos gobiernos a solicitar al parlamento el poder de legislar mediante decretos; en Inglaterra, la legislación delegada se convirtió en un procedimiento gubernamental normal; en Suiza, la crisis económica de 1930 condujo a una nueva ampliación de los poderes del consejo federal. En Estados Unidos, el Presidente Roosevelt recurrió a sus poderes estatutarios, es decir, los que tiene un presidente en virtud de una delegación expresa del Congreso, para regular por decreto asuntos que normalmente están reservados a la ley formal. La tensión internacional a partir de 1948 ha llevado a los presidentes estadounidenses a tomar medidas similares.
Desde entonces es imposible considerar la delegación del poder legislativo como un mero expediente, legítimo sólo para hacer frente a una situación de crisis. El volumen de medidas legislativas adoptadas por el ejecutivo en muchos estados supera a menudo el número de leyes adoptadas por sus legislaturas. La experiencia ha demostrado que, incluso en condiciones normales, los órganos legislativos ya no pueden reclamar el monopolio de la legislación. En el Estado liberal ideal, el derecho a legislar está reservado únicamente a los representantes nacionales, ya que las leyes son poco numerosas y de contenido muy general, siendo sólo un último recurso destinado a ayudar a superar las insuficiencias del orden social. Pero la concepción moderna de la democracia exige cada vez con más frecuencia la intervención del Estado. El número de normas necesarias y su carácter técnico hacen que los poderes legislativos sean cada vez más incapaces de dictarlas. Además, el ejecutivo, al estar obligado a actuar y a hacerlo rápidamente, ya no puede esperar a que el poder legislativo decida si le concede las leyes que necesita para sus políticas. Los gobiernos necesitan tener el poder de elaborar la política general y dictar libremente los reglamentos necesarios para su aplicación.
Estos hechos fueron reconocidos en Inglaterra en 1932 por el Comité sobre los Poderes de los Ministros (Comité Donough-more), encargado de estudiar la legalidad de la legislación delegada. En Estados Unidos, estos hechos fueron reconocidos en 1949 por la Comisión de Organización del Poder Ejecutivo del Gobierno (Comisión Hoover). En ambos países, se consideró que la legislación del ejecutivo no era inconstitucional siempre que dejara margen para el control a posteriori, ya sea por el parlamento (en Inglaterra) o por los tribunales (en Estados Unidos). Este control puede ser efectivamente eficaz, como demostró en 1952 la decisión del Tribunal Supremo que declaró inconstitucional la incautación de las acerías por parte del Presidente Truman. En Europa, algunas constituciones redactadas entre las dos guerras concedieron al ejecutivo el derecho a legislar por decreto en circunstancias excepcionales (constitución polaca del 23 de abril de 1935, artículos 55 y 57; constitución austriaca del 7 de diciembre de 1929, artículo 18; constitución española del 9 de diciembre de 1931, artículo 80; etc.). Después de la Segunda Guerra Mundial, la posibilidad de la delegación del poder legislativo fue reconocida expresamente por la constitución italiana (artículo 77) y la ley fundamental de la República Federal Alemana (artículo 80). En Francia, en cambio, la oblicuidad que el uso de los decretos había arrojado sobre el parlamento, al que se acusaba de eludir sus responsabilidades, llevó a los autores de la constitución de 1946 a insertar, en el artículo 13, la norma de que sólo el parlamento hace la ley. Sin embargo, a partir de 1948, todos los gobiernos de la Cuarta República, mediante procedimientos más o menos disimulados, solicitaron al Parlamento el poder de legislar y lo obtuvieron. La Constitución de 1958, teniendo en cuenta lo que se ha convertido en una necesidad ineludible en un Estado moderno, incorporó claramente la legislación por parte del poder ejecutivo. No sólo puede el ejecutivo, en virtud del artículo 37, legislar por decreto sobre cualquier asunto no reservado al parlamento por el artículo 34, sino que el artículo 38 le da el poder de pedir a las cámaras del parlamento una delegación de poder para legislar incluso sobre aquellos asuntos que están reservados al parlamento.
G. Burdeau
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